法硕考研|非法经营罪

《刑法》第225条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（一）概念和构成特征

本罪指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1.构成特征

（1）侵犯客体：国家依法管理的市场秩序。

（2）客观方面：违反国家规定，非法经营，情节严重的行为。

（3）犯罪主体：个人和单位。

（4）主观方面：故意，一般具有谋取非法经济利益的目的。

2.考点解析

违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

有下列非法经营行为之一的，成立非法经营罪：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；‖非法从事资金支付结算业务指“地下钱庄”非法秘密从事只有商业银行才能开展的通过银行账户的资金转移实现收付的行为。

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。‖指除（1）（2）（3）以外的国家禁止的非法经营行为，如哄抬物价行为、压价倾销行为、牟取暴利行为等。

（二）认定

1.罪与非罪的界限

只有非法经营行为达到情节严重的程度，才构成非法经营罪。情节严重一般应以较大的非法经营数额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节，如屡次受市场监督管理部门处罚仍不悔改、造成市场秩序严重混乱、造成恶劣影响等。

2.与非法经营同类营业罪的界限

非法经营同类营业罪（第165条），虽在行为上有非法经营的特点，但是该罪限定为国有公司、企业的董事、经理利用职务之便采取为自己或他人经营与自己所任职公司、企业同类的营业的行为，侵害的是国家对公司、企业的管理制度。在犯罪主体、侵犯客体、行为特征等主要方面均不同于非法经营罪。

3.金融、证券、基金、外汇、彩票

在国家规定的交易场所（指定银行和中国外汇交易中心及其分中心）以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的（非法买卖外汇20万美元以上的或违法所得5万元人民币以上的），依照非法经营罪的规定定罪处罚。

公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元人民币以上的，按照非法经营罪的规定定罪处罚。

居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元人民币以上的，按照刑法非法经营罪的规定定罪处罚。

未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪追究刑事责任。

违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

×4.非法出版

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照非法经营罪的规定定罪处罚。

非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，为他人非法经营提供便利的，对该出版单位应当以共犯论处。

5.烟草与药品

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。

在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。

▲使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖相关司法解释中的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

6.非法经营食品与原材料

以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

实施前两类行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

实施前一行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

7.灾害期间哄抬物价牟取暴利

违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

8.互联网相关

对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；

（2）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。

实施前述规定的行为，数额达到前述规定的数额5倍以上的，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”。

9.电信

违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务（未取得国际电信业务或者涉港澳台电信业务经营许可证而经营，或被终止国际电信业务经营资格后继续经营）进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。‖“其他方法”包括：（1）在边境地区私自架设跨境通信线路；（2）利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我国境内公用电话网或转接至其他国家或地区；（3）在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；（4）私自设置国际通信出入口等方法。

违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

获得国际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的，应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，以国有公司、企业人员失职罪或国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

▲将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

▲以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。

10.“两高”《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年）：

（1）非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，以非法经营罪追究刑事责任。‖具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”构成犯罪：①非法生产、销售无线电设备3套以上的；②非法经营数额5万元以上的；③其他情节严重的情形。

（2）擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

（3）负有无线电监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照《刑法》第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

‖11.在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（三）法定刑