010-82330118法硕考研刑法与法考刑法，观点差异总结
来源：未知责编：wangzihao2020-08-27
参加过法考或司考的小可爱们在备战法硕时，对于刑法上的一些观点可能有些迷茫，在复习中一定要注意区分。以下内容是摘自网络，仅供参考，以最新的观点为准。
■差异1：共同犯罪的成立条件不同
法硕中两人都必须达到法定年龄、有责任能力，共同实施了犯罪行为才成立共同犯罪。
法考中不要求两人都达到法定年龄、有责任能力，只要共同实施了客观上的违法行为就成立共同犯罪。
例如：16岁的甲为15岁的乙盗窃望风，法硕认为由于乙未到达盗窃罪的责任年龄，甲、乙不成立共犯；法考认为两人成立共犯，只不过主犯乙未到年龄，无罪；帮助犯、从犯甲则成立盗窃罪，甲要对乙盗窃的结果负责。
■差异2：共同犯罪中
法硕采取“共犯独立性”说，即教唆犯、帮助犯可以独立存在，不要求实行犯实施犯罪。
法考采取“共犯从属性”说，即教唆犯、帮助犯成立的前提是实行犯实施了犯罪行为，如果实行犯未实施犯罪，教唆、帮助行为不成立犯罪。
例如：甲教唆乙杀人，乙并未杀人，按法硕观点，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，但可以从轻或者减轻处罚。法考中由于乙没有实施杀人行为，甲也不成立犯罪，甲、乙均无罪。
■差异3：如果教唆他人犯罪，他人却早有犯该罪的故意
法硕中教唆者应按所教唆的犯罪的未遂论。
法考中教唆者应按心理的帮助犯论处。
例如：甲教唆乙杀死丙，乙早有杀丙故意，从而杀死丙，法硕中甲成立故意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚；法考中甲成立故意杀人罪的心理帮助犯。
■差异4：犯罪既遂的认定标准不同
法硕采取“构成要件齐备说”即当行为人完整实现刑法分则所规定的全部构成要件时为既遂，并根据犯罪构成的既遂形态将犯罪分为：行为犯、危险犯、结果犯。
法考大致采取“结果说”即当出现行为人希望放任、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂；
■差异5：关于危险犯
法硕中的危险犯是就犯罪的既遂标准而言的，当行为产生了造成危害结果的现实危险时为既遂的犯罪。
法考中的危险犯是就犯罪的成立条件而言的，当行为造成了法益的现实危险状态时成立这种犯罪，但当造成了实害结果时，才是既遂。
例如：甲已经破坏了铁路轨道，但幸好被巡道工人发现未造成翻车事故，法硕中由于甲的行为已引起火车倾覆、毁坏的危险，成立破坏交通设施罪既遂；法考中甲的行为尚未造成“车毁人亡”的实害结果，不是既遂，成立破坏交通设施罪未遂。
■差异6：有无因果关系的判断
法硕判断有无因果关系采用“条件说+禁止溯及理论”。即在法硕中，当出现介入因素时，如果按条件说判断，行为和结果有条件关系，一般有因果关系。如果介入因素过于异常，且介入因素独立导致了结果发生，前行为与结果没有因果关系。
法考判断有无因果关系采用“条件说+相当因果关系（客观归责理论）”。
例如：甲为索取债务，将邹某关押在一居民楼里，邹某在逃跑时不慎摔死。法考中，因为甲仅关押邹某本身不足以引起死亡的危险，邹某在逃跑中自己不慎摔死，应自我负责，死亡与甲的非法拘禁行为无因果关系；法硕中，如果甲不关押邹某，邹某便不会在逃跑中摔死，甲的行为与邹某死亡存在条件关系，因此有因果关系。
■差异7：关于事实认识错误
法硕中的事实认识错误包括手段错误（工具错误）.
法考中的事实认识错误不研究手段错误，认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题。
例如：甲误用假枪当真枪杀人，法硕中这是手段错误，甲成立犯罪未遂；法考中，甲是不可罚的不能犯，无罪。
■差异8：成立盗窃等财产犯罪的故意
法硕中认为成立盗窃等财产犯罪的故意，行为人无须认识到犯罪的数额，因为犯罪数额只是客观处罚条件，超出了故意的认识范围。
法考中认为成立财产犯罪的故意，行为人须认识到盗窃的财物数额较大，如果误认为是价值微小财物但实为数额较大财物实施盗窃，无盗窃的故意，不成立犯罪。
■差异9：关于成立身份犯罪的故意
法硕中认为成立身份犯罪的故意，不需要行为人认识到主体的特殊身份，原因是身份是行为人实施特定犯罪的前提，不是行为人本身需要认识的内容。如成立受贿罪，不要求行为人认识到自己是国家工作人员。
法考中认为成立犯罪故意，行为人须认识到主体的特殊身份，原因是身份是客观构成要素，如成立贪污罪，要求行为人认识到自己是国家工作人员。
■差异10：盗窃秘密性必要与否？
法硕中采取盗窃秘密性必要说，但认为无论被害人实际是否发觉，只要行为人自以为被害人没有发觉而取走财物就是“秘密”窃取，成立盗窃。
法考中倾向于盗窃不要求秘密性，公开地以和平方式取走财物也是盗窃，但目前司考中多采取折衷考法。
例如：甲非法入户后，在户内老妇人哀求之下，仍然取走被害人放在桌上的项链。法硕中，由于甲并非秘密窃取，而是明知被害人知情当面取走财物，不是盗窃，成立抢夺罪；法考中，甲的行为是以和平方式公开盗窃，成立盗窃罪。
■差异11：放火、爆炸等罪与故意杀人罪的关系
法硕中认为这种情形已危及公共安全，应以放火、爆炸、投放危险物质罪论处，不认定为故意杀人罪。
法考中认为以放火、爆炸、投放危险物质的方法杀害特定人同时危及公共安全，成立放火、爆炸、投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合，择一重罪，以故意杀人罪论处。
■差异12：甲以为乙的包中是美金而盗窃实际是枪支，事后持有枪支
法硕中这种情况属于牵连犯，盗窃是原因行为，持有枪支是结果行为，择一重罪处罚。
法考中应以盗窃罪与非法持有枪支罪，实行数罪并罚。
■差异13：关于不满18周岁的人是否构成累犯
法硕认为不满18周岁的人虽不构成累犯，但可构成毒品再犯（2015非法学基础课单选第7题）。
法考认为不满18周岁的人不构成累犯，根据当然解释（举重以明轻），累犯的法律后果重于毒品再犯，不满18周岁的人也不构成毒品再犯。
■差异14：
法硕中所有权人从合法占有人处骗回自己财物，不成立诈骗罪，因为法硕中财产犯罪的客体是财产所有权。
法考中财产犯罪的法益包括人对财物的占有，所有权人从合法占有人处骗回自己财物，可成立诈骗罪。
例如：甲的汽车因违章被交警扣押，甲伪造提车凭证从交警大队骗出该车。法硕中认为甲的行为没有侵犯该车所有权，不构成诈骗罪，伪造提车凭证可构成伪造国家机关公文、证件罪；法考中，认为甲除了构成伪造国家机关公文、证件罪，另外侵犯了交警对该车的合法占有，成立诈骗罪，属于手段与目的的牵连犯，从一重罪论处。
■差异15：
法硕中行为人不知是假毒品，误以为真毒品进行贩卖的，成立贩卖毒品罪未遂（对象不能犯未遂）。
法考中，这种情况属于不可罚的不能犯，无罪。
例如：甲将一袋头疼粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，乙在贩卖中被抓获，乙不知真相。法硕中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，乙成立贩卖毒品罪未遂，法考中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，而乙无罪。
■差异16：紧急避险的限度条件不同
法硕中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害必须小于所避免的权益损害，不能等于，否则属于避险过当。
法考中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害可以小于或等于所避免的权益损害。
■差异17：寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的主观动机
法硕中成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，要求行为人主观上有寻求精神刺激、发泄情绪、炫耀武力、称王称霸等流氓动机。
法考中成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，不要求上述流氓动机。
考点18：因果关系认识错误的具体情况不同
法硕中当犯罪行为没有实际造成预定的结果，但行为人误以为造成了该结果，属于因果关系认识错误的一种(参见2012年(法学)基础课多选第23题)。
法考中这种情况不属于因果关系错误，只是未遂犯研究的问题。
例如：甲欲杀乙，便持棒将乙击昏，以为乙已经死亡而离去，后乙遇救未死。在法硕中属于因果关系认识错误，这种情况不影响甲构成故意杀人罪，但属于未遂。
考点19：刑事责任理论的考查不同
法硕中该部分内容是重要考点，在历年考题中出现过选择题和主观题。
法考中基本不会考查刑事责任的相关理论问题。
■差异20：教唆不满14周岁的人犯罪
法硕中教唆不满14周岁的人犯罪，双方不成立共犯，教唆者按间接正犯论处，不适用“教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚“的规定”。
法考中教唆不满14周岁的人犯罪，双方可成立共犯，可适用“教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚”的规定。
■差异21：甲教唆乙盗窃，乙在预备阶段中止，甲如何处理？
法硕中，教唆犯甲按照教唆本身未遂论处，可以从轻或者减轻处罚。
法考中，实行犯乙成立犯罪预备，教唆犯甲也是犯罪预备。
■差异22
法考中引入了德日刑法中未必故意、概括故意、择一故意的分类，已考过2次择一故意的典型案例；
法硕刑法不考这一分类，仍围绕直接故意、间接故意来命题，如通说认为直接故意中才存在犯罪目的、动机，间接故意中则无，直接故意才有预备、未遂等停止形态，间接故意则无。
■差异23
法硕中的部分转化犯与法考中的部分法律拟制重合，如非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处，聚众斗殴致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处，携带凶器抢夺以抢劫罪论处。
为了帮助考生更好地复习，考取名校。科教园法硕为法硕考生推出了系列法硕辅导课程，欢迎前来咨询。更多法硕备考问题可以联系科教园法硕官方客服
咨询电话：400-810-2468，010-82330118
课程顾问：15801290122（同微信），15011002660（同微信）
咨询QQ：80088828，807869347
官网：www.bjkjy.com
微信公众号：“法律硕士考研”，“科教园法硕”
法硕在线做题小程序：微信搜“博仁考研”
■差异1：共同犯罪的成立条件不同
法硕中两人都必须达到法定年龄、有责任能力，共同实施了犯罪行为才成立共同犯罪。
法考中不要求两人都达到法定年龄、有责任能力，只要共同实施了客观上的违法行为就成立共同犯罪。
例如：16岁的甲为15岁的乙盗窃望风，法硕认为由于乙未到达盗窃罪的责任年龄，甲、乙不成立共犯；法考认为两人成立共犯，只不过主犯乙未到年龄，无罪；帮助犯、从犯甲则成立盗窃罪，甲要对乙盗窃的结果负责。
■差异2：共同犯罪中
法硕采取“共犯独立性”说，即教唆犯、帮助犯可以独立存在，不要求实行犯实施犯罪。
法考采取“共犯从属性”说，即教唆犯、帮助犯成立的前提是实行犯实施了犯罪行为，如果实行犯未实施犯罪，教唆、帮助行为不成立犯罪。
例如：甲教唆乙杀人，乙并未杀人，按法硕观点，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，但可以从轻或者减轻处罚。法考中由于乙没有实施杀人行为，甲也不成立犯罪，甲、乙均无罪。
■差异3：如果教唆他人犯罪，他人却早有犯该罪的故意
法硕中教唆者应按所教唆的犯罪的未遂论。
法考中教唆者应按心理的帮助犯论处。
例如：甲教唆乙杀死丙，乙早有杀丙故意，从而杀死丙，法硕中甲成立故意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚；法考中甲成立故意杀人罪的心理帮助犯。
■差异4：犯罪既遂的认定标准不同
法硕采取“构成要件齐备说”即当行为人完整实现刑法分则所规定的全部构成要件时为既遂，并根据犯罪构成的既遂形态将犯罪分为：行为犯、危险犯、结果犯。
法考大致采取“结果说”即当出现行为人希望放任、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂；
■差异5：关于危险犯
法硕中的危险犯是就犯罪的既遂标准而言的，当行为产生了造成危害结果的现实危险时为既遂的犯罪。
法考中的危险犯是就犯罪的成立条件而言的，当行为造成了法益的现实危险状态时成立这种犯罪，但当造成了实害结果时，才是既遂。
例如：甲已经破坏了铁路轨道，但幸好被巡道工人发现未造成翻车事故，法硕中由于甲的行为已引起火车倾覆、毁坏的危险，成立破坏交通设施罪既遂；法考中甲的行为尚未造成“车毁人亡”的实害结果，不是既遂，成立破坏交通设施罪未遂。
■差异6：有无因果关系的判断
法硕判断有无因果关系采用“条件说+禁止溯及理论”。即在法硕中，当出现介入因素时，如果按条件说判断，行为和结果有条件关系，一般有因果关系。如果介入因素过于异常，且介入因素独立导致了结果发生，前行为与结果没有因果关系。
法考判断有无因果关系采用“条件说+相当因果关系（客观归责理论）”。
例如：甲为索取债务，将邹某关押在一居民楼里，邹某在逃跑时不慎摔死。法考中，因为甲仅关押邹某本身不足以引起死亡的危险，邹某在逃跑中自己不慎摔死，应自我负责，死亡与甲的非法拘禁行为无因果关系；法硕中，如果甲不关押邹某，邹某便不会在逃跑中摔死，甲的行为与邹某死亡存在条件关系，因此有因果关系。
■差异7：关于事实认识错误
法硕中的事实认识错误包括手段错误（工具错误）.
法考中的事实认识错误不研究手段错误，认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题。
例如：甲误用假枪当真枪杀人，法硕中这是手段错误，甲成立犯罪未遂；法考中，甲是不可罚的不能犯，无罪。
■差异8：成立盗窃等财产犯罪的故意
法硕中认为成立盗窃等财产犯罪的故意，行为人无须认识到犯罪的数额，因为犯罪数额只是客观处罚条件，超出了故意的认识范围。
法考中认为成立财产犯罪的故意，行为人须认识到盗窃的财物数额较大，如果误认为是价值微小财物但实为数额较大财物实施盗窃，无盗窃的故意，不成立犯罪。
■差异9：关于成立身份犯罪的故意
法硕中认为成立身份犯罪的故意，不需要行为人认识到主体的特殊身份，原因是身份是行为人实施特定犯罪的前提，不是行为人本身需要认识的内容。如成立受贿罪，不要求行为人认识到自己是国家工作人员。
法考中认为成立犯罪故意，行为人须认识到主体的特殊身份，原因是身份是客观构成要素，如成立贪污罪，要求行为人认识到自己是国家工作人员。
■差异10：盗窃秘密性必要与否？
法硕中采取盗窃秘密性必要说，但认为无论被害人实际是否发觉，只要行为人自以为被害人没有发觉而取走财物就是“秘密”窃取，成立盗窃。
法考中倾向于盗窃不要求秘密性，公开地以和平方式取走财物也是盗窃，但目前司考中多采取折衷考法。
例如：甲非法入户后，在户内老妇人哀求之下，仍然取走被害人放在桌上的项链。法硕中，由于甲并非秘密窃取，而是明知被害人知情当面取走财物，不是盗窃，成立抢夺罪；法考中，甲的行为是以和平方式公开盗窃，成立盗窃罪。
■差异11：放火、爆炸等罪与故意杀人罪的关系
法硕中认为这种情形已危及公共安全，应以放火、爆炸、投放危险物质罪论处，不认定为故意杀人罪。
法考中认为以放火、爆炸、投放危险物质的方法杀害特定人同时危及公共安全，成立放火、爆炸、投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合，择一重罪，以故意杀人罪论处。
■差异12：甲以为乙的包中是美金而盗窃实际是枪支，事后持有枪支
法硕中这种情况属于牵连犯，盗窃是原因行为，持有枪支是结果行为，择一重罪处罚。
法考中应以盗窃罪与非法持有枪支罪，实行数罪并罚。
■差异13：关于不满18周岁的人是否构成累犯
法硕认为不满18周岁的人虽不构成累犯，但可构成毒品再犯（2015非法学基础课单选第7题）。
法考认为不满18周岁的人不构成累犯，根据当然解释（举重以明轻），累犯的法律后果重于毒品再犯，不满18周岁的人也不构成毒品再犯。
■差异14：
法硕中所有权人从合法占有人处骗回自己财物，不成立诈骗罪，因为法硕中财产犯罪的客体是财产所有权。
法考中财产犯罪的法益包括人对财物的占有，所有权人从合法占有人处骗回自己财物，可成立诈骗罪。
例如：甲的汽车因违章被交警扣押，甲伪造提车凭证从交警大队骗出该车。法硕中认为甲的行为没有侵犯该车所有权，不构成诈骗罪，伪造提车凭证可构成伪造国家机关公文、证件罪；法考中，认为甲除了构成伪造国家机关公文、证件罪，另外侵犯了交警对该车的合法占有，成立诈骗罪，属于手段与目的的牵连犯，从一重罪论处。
■差异15：
法硕中行为人不知是假毒品，误以为真毒品进行贩卖的，成立贩卖毒品罪未遂（对象不能犯未遂）。
法考中，这种情况属于不可罚的不能犯，无罪。
例如：甲将一袋头疼粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，乙在贩卖中被抓获，乙不知真相。法硕中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，乙成立贩卖毒品罪未遂，法考中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，而乙无罪。
■差异16：紧急避险的限度条件不同
法硕中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害必须小于所避免的权益损害，不能等于，否则属于避险过当。
法考中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害可以小于或等于所避免的权益损害。
■差异17：寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的主观动机
法硕中成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，要求行为人主观上有寻求精神刺激、发泄情绪、炫耀武力、称王称霸等流氓动机。
法考中成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，不要求上述流氓动机。
考点18：因果关系认识错误的具体情况不同
法硕中当犯罪行为没有实际造成预定的结果，但行为人误以为造成了该结果，属于因果关系认识错误的一种(参见2012年(法学)基础课多选第23题)。
法考中这种情况不属于因果关系错误，只是未遂犯研究的问题。
例如：甲欲杀乙，便持棒将乙击昏，以为乙已经死亡而离去，后乙遇救未死。在法硕中属于因果关系认识错误，这种情况不影响甲构成故意杀人罪，但属于未遂。
考点19：刑事责任理论的考查不同
法硕中该部分内容是重要考点，在历年考题中出现过选择题和主观题。
法考中基本不会考查刑事责任的相关理论问题。
■差异20：教唆不满14周岁的人犯罪
法硕中教唆不满14周岁的人犯罪，双方不成立共犯，教唆者按间接正犯论处，不适用“教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚“的规定”。
法考中教唆不满14周岁的人犯罪，双方可成立共犯，可适用“教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚”的规定。
■差异21：甲教唆乙盗窃，乙在预备阶段中止，甲如何处理？
法硕中，教唆犯甲按照教唆本身未遂论处，可以从轻或者减轻处罚。
法考中，实行犯乙成立犯罪预备，教唆犯甲也是犯罪预备。
■差异22
法考中引入了德日刑法中未必故意、概括故意、择一故意的分类，已考过2次择一故意的典型案例；
法硕刑法不考这一分类，仍围绕直接故意、间接故意来命题，如通说认为直接故意中才存在犯罪目的、动机，间接故意中则无，直接故意才有预备、未遂等停止形态，间接故意则无。
■差异23
法硕中的部分转化犯与法考中的部分法律拟制重合，如非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处，聚众斗殴致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处，携带凶器抢夺以抢劫罪论处。
为了帮助考生更好地复习，考取名校。科教园法硕为法硕考生推出了系列法硕辅导课程，欢迎前来咨询。更多法硕备考问题可以联系科教园法硕官方客服
咨询电话：400-810-2468，010-82330118
课程顾问：15801290122（同微信），15011002660（同微信）
咨询QQ：80088828，807869347
官网：www.bjkjy.com
微信公众号：“法律硕士考研”，“科教园法硕”
法硕在线做题小程序：微信搜“博仁考研”
