法硕考研|贪污罪▲▲▲

《刑法》第382条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《刑法》第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（1）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（2）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（3）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（1）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（2）项、第（3）项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

《刑法》第394条国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

《刑法》第271条第2款　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的），依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

（一）概念和特征

贪污罪是指①国家工作人员②利用职务上的便利，③侵吞、窃取、骗取或者以其他手段④非法占有⑤公共财物的行为。

1.贪污罪的构成特征

（1）侵犯客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。侵犯对象是公共财产。

（2）客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

（3）犯罪主体为特殊主体，包括①国家工作人员以及②受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

（4）主观方面为故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

2.考点解析

依照《刑法》第91条，下列财产属于公共财产：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

（二）关于“国家工作人员”范围▲▲▲

《刑法》第93条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

1.我国《刑法》中国家工作人员的范围

（1）在国家机关中从事公务的人员。包括各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，也应当视为国家机关工作人员。

（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

（4）其他依照法律从事公务的人员。

2.其他依照法律从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员，虽不是上述单位的人员，但依照法律规定从事某些政府、国家事务的，如基层组织人员协助人民政府从事社会公益事业，进行捐助款物的管理和发放等的人员。

（三）贪污罪与职务侵占罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的区别▲

相同点：主观上都是故意，以非法占有为目的，客观行为也有相似之处。

它们的区别：

（1）犯罪客体不同。

贪污罪的客体是职务行为廉洁性和公共财产所有权，行为对象仅限于公共财物；

职务侵占罪的客体是职务行为廉洁性和本单位财产的所有权；

盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是公私财产所有权，行为对象是公私财物。

（2）犯罪主体不同，这是关键区别。

贪污罪的主体是特殊主体，包括国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；

职务侵占罪的主体是特殊主体，是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括其中以国家工作人员论的从事公务的人员；

盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是一般主体，即自然人。

（3）客观的行为方式不同。

贪污罪、职务侵占罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的；盗窃罪、诈骗罪、侵占罪则没有这一条件。

在贪污活动中，行为人可能采取监守自盗或者骗取的方法非法占有公共财物，其犯罪性质的区别是明显的。

（四）“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）

▲第1条贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（4）赃款赃物用于非法活动的；

（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在1万元以上不满3万元，具有前款第（2）项至第（6）项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）多次索贿的；

（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（3）为他人谋取职务提拔、调整的。

第2条贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额巨大”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第1条第3款规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第3条贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额特别巨大”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他特别严重情节”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第1条第3款规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他特别严重情节”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第4条贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期2年执行。

符合第1款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第16条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

（五）其他认定

1.贪污罪与盗窃罪的认定

利用职务上的便利监守自盗构成的贪污罪与内部职工的盗窃罪如何区别：区分这种情况下的贪污与盗窃，关键在于看行为人是否是利用职务上的便利。例如▲，（1）出纳员利用职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；（2）如果出纳员仅是利用对本单位熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪；（3）售货员利用其受国营商店委托经管货物和售货款的便利，盗窃由其经管的货物或售货款，是贪污罪；（4）如果他仅是利用对商店情况熟悉的条件，盗窃由其他售货员经管的货物或售货款，则是盗窃罪。

2.一般主体可以成立共犯

根据2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：

（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

（2）行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

（3）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

3.其他考点

（1）贪污罪与受贿罪成立犯罪的数额：达到3万元以上，特殊情况下达到1万元，否则不构成犯罪。

（2）对多次贪污没有经过处理的，按照累计贪污数额处罚。已过追诉时效期限的贪污数额，不予计算。贪污、挪用的公款所生利息，不应当作为贪污、挪用公款犯罪数额计算。

（3）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。

（六）法定刑

注意贪污罪的特别宽宥制度：《刑法》第383条第3款。

记忆结果加重犯情节与死缓的终身监禁制度：贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。