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刑法修正案(九)的理性解读与学术反思

[日期:2015-11-10] 来源:法律出版社(LAWPRESS-1954)  作者:魏东 四川大学法学院教授 [字体: ]

  各位老师、同学及在座的朋友:

  大家下午好!

  今天非常高兴,也非常荣幸有机会跟我们在座的诸位一起来分享刑法。我先做一个说明,对《刑法修正案(九)》我本人目前研究不深,也不是特别的熟悉。在此,我谈一谈我的理解。因此,我把题目拟为刑法修正案九的理性解读与学术反思。因为我们学者要有批判精神、学术精神,所以我要谈两方面的问题。当然第一个问题是最主要的,第二个问题是顺带的谈一谈。

  我今天的发言主要有以下六个部分:

  第一,是创新完善刑法总则的内容;第二,是超强整治危害公共安全犯罪(大家注意术语,我是用的超强整治,而不是一般的);三是,周全惩治侵犯人身权利犯罪;四是,细密惩治妨害社会管理秩序犯罪;五是,严苛惩治腐败犯罪;六是,简要结束语——学术反思:中国刑法和中国刑法学向何处去。

  

  一、创新完善刑法总则的内容

  大家都知道《刑九》调整的条文比较多,共52条。其中涉及总则的内容有4条,即第一条至第四条。

  第一条新增规定非刑罚处罚方法,即保安处分措施,禁止从事相关职业;

  第二条是死刑缓期执行制度的修正完善,更加合理;

  第三条是罚金刑执行的修改完善;

  第四条是数罪并罚的修改完善。

  这些修正内容,大家可以根据法律条文弄清楚,比如说罚金刑和数罪并罚的修改完善,一看便知,如:判处有期徒刑和拘役的,就执行有期徒刑;判处有期徒刑或管制,有期徒刑、拘役或管制的,那就执行有期徒刑后再执行管制或者执行拘役后再执行管制。下面谈一谈两个具体问题:

  第一个具体问题:禁止从事相关职业。

  刑法修正案的第一条在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要(这里我插一句:“预防再犯罪”可看出保安处分的性质比较明显),禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”(这里我插一句:这是拒不执行判决、裁定罪)。“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”(这里我插一句:这个最典型的就是证券交易、证券期货方面的规定,还有其他包括公务员、医师,还有律师法都有相关规定,那么从其规定。)

  从规定的条款来看,它放第三十七条之下,作为刑法第三十七条之一;从此规定来看,禁止从事相关职业是新增规定的一项非刑罚处罚措施,这是我们国家的规范术语;从适用条件看,禁止从事相关职业,属于保安处分,它是根据犯罪的具体情况,为预防犯罪、预防再犯罪的需要决定适用禁止从事相关职业。就是说为预防他再次利用职务上的便利实施相关的犯罪而规定的。

  它的适用条件,大家注意是刑罚执行完毕或假释后,也就是在犯罪人承担责任之后,刑罚执行完毕,假释之后,禁止从事相关职业。因此严格意义上来讲,它不是因为它罪责的原因来承担处罚,它不是刑罚措施,而是非刑罚处罚措施,即保安处分。 它是预防犯罪的需要,保护安全的需要,保护安全有时需要人权的适当让渡。在国外刑法上,比如德国刑法明确规定,禁止从事相关职业,它是作为保安处分来规定的,还有其他一些大陆法系国家也是这样规定的。

  理论上,刑罚与保安处分是一个二元体系,理论上也有主张一元制的(一元体系,一元主义),但一元主义在理论上有些方面不能自圆其说,我们的刑罚一般叫做责任刑罚,责任主义,什么叫做责任主义?有责任才追究刑罚,才追究罪责,才可以处罚,我们中国犯罪论中比如犯罪主观方面要求要有故意、过失的罪过。那么在大陆法系的刑法典中叫做有责性、可谴责性,如果没有罪过就没有责任,而是意外事件,那就不承担责任;有些行为人主体,他没有责任能力,比如未成年人、精神病人,他不能承担刑事责任,因此刑罚实行责任主义,叫做责任刑罚,这是个基本原则。

  而保安处分它不是从责任归属的角度来看,而是从保护社会安全、预防犯罪、防止犯罪的角度来考虑的,因此,它就不完全是坚持责任主义,而是保安主义。保安主义就是根据保安的需要,你尽管没有责任能力,但是要对你进行管教、管束。一个是政府,一个是责令家长,责令监护人来对你进行管束,这就是保安处分的意思。 我们刑罚中规定保安处分还是比较多的,只是没有明确“保安处分”这个名字,但是理论界就是这样叫的,保安处分和刑罚的适用原理不一样,因此叫刑罚与保安主义二元主义。

  作为保安处分,一般有两种情况:

  一是作为非犯罪后果的保安措施,就是说没有达到犯罪的程度,或没有认定为犯罪,没有以犯罪定罪,但是可以处分,所以叫做非犯罪后果的保安处分,比如说我们过去的劳动教养在一定程度上说这是一个保安处分,但保安处分限制人身期限长,有的比刑罚还要长,而且执行的条件不见得就好。 因此,过去我们国家有些怪现象,有的人犯罪后反复说“我是犯罪,我是犯罪”而且请救公安机关“不要把我作为劳教,你给我定罪吧”,有的案子定不上罪,就把他劳教,过去就是这样的。重庆打黑期间,有一个著名的“一坨屎案”:有一位公民采用隐喻手法讽刺当时公安拉屎,检察院端屎,法院吃屎,散布给大家一个这样的信息。于是当时公安机关就要对这个公民进行保安处分,就要劳教。这不是一个正常现象,这种怪现象的出现不是一种法治的表现。严格意义上讲,凡是涉及到限制、剥夺人身自由的处罚措施,应该是司法裁判主义,不应该由公安一家说了算,现在我们废除了劳动教养,但是还有其它一些保安处分性质的措施,比如收容教育、强制戒毒、强制医疗等。它不是犯罪后果的措施,而是只要有严重违法行为就采用此类保安处分措施。

  二是作为犯罪后果刑罚补充的措施,既要进行刑罚处罚,又要受到保安处分,《刑法修正案八》的禁止令,可解读为保安处分。 禁止令,即禁止进入相关场所、场域,禁止接触相关的人,禁止实施相关的行为等等。因此,保安处分今后在中国刑法理论界、刑法实践、犯罪防控实践中,会逐渐受到更多的重视、更多的运用,这是我们从理论和实务上需要关注的。关于刑罚与保安处分二元体系的这些规定中,禁止从事相关职业就是这样一个作为犯罪后果刑罚补充的一个保安处分措施。

  第二个具体问题是死缓制度,死缓执行制度。

  第二条将《刑法》第五十条第一款修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪,二年期满以后将减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑。”这就是修改的重要点,除了有关“有重大立功表现,二年期满以后减为二十五年有期徒刑”的修改以外,需要关注的是如果故意犯罪,加了“情节恶劣”的限制,才报请最高人民法院执行死刑。

  对于故意犯罪未执行死刑的死刑缓期执行的期间重新计算,“死缓重新计算期间”也是一个新规定,“报最高人民法院备案”的“报备制” 也是一个新规定。

  因此关于死刑缓期执行制度的修改完善主要有几点意见我给大家提一下:

  发展方向是逐步削减死刑,逐步走向最终废除死刑。 《刑法修正案八》废除了13个犯罪罪名的死刑规定,这次《刑法修正案九》又废除了9个罪名的死刑规定,两次修正案一共废除了22个犯罪罪名的死刑规定。我国《刑法》原来一共有68个犯罪罪名的死刑规定,通过两次修正案还剩下有46个犯罪罪名的死刑规定。应当说,这是一个巨大进步。前不久我参加会议,全国人大法工委的郎胜副主任解读说全国人大常委会在立法方面征求专家学者意见时,他们有一个“私心”,实际上是公心,废除死刑在中国不能小敲小打地废除,这样没意思,没有震撼、没有关注、也没有多大的法治意义。因此可以说全国人大常委会在这方面用心良苦。

  《刑法修正案八》废除13个犯罪罪名的死刑规定,《刑法修正案九》废除了9个犯罪罪名的死刑规定,它的规模很大,就是为了加快推进废除死刑的进程。也就是说我们的官方,包括中央机关,包括最高立法机关都认为死刑是最终要走向逐步削减,最终是要废除死刑,这是一个基本的发展趋势。

  据统计,全世界废除死刑(立法上和司法上实际不执行死刑)的国家大概有一百五十多个(有数据显示为159,也有数据显示为149个国家,当然有的数据差距更多),可以说绝大多数国家废除死刑,而中国是少数没有废除死刑的国家之一。中国和美国很多地方有矛盾,但也有相同之处:比如,都没有废除死刑(至少没有全方位废除),都不愿参加国际刑事法院,都积极支持反恐等。

  废除死刑的研究很多,但有一条取得国际共识,即逐步削减并最终废除死刑。第一步则是废除非暴力犯罪,非致人生命剥夺犯罪的死刑。第二步才是考虑致人生命被剥夺或说严重暴力犯罪的死刑。 我们知道的贪污受贿罪实际上并未废除死刑,因此有学者认为只要立法机关考察,下一步非暴力犯罪尤其是经济类、职务类犯罪可能会废除死刑。

  这次废除了集资诈骗罪的死刑规定,据说有人还是反对的,陈兴良教授在最近的一次演讲中说,曾成杰没有等到《刑法修正案(九)》,吴英判处死缓,在枪口下走了一圈又回来了。所以集资诈骗罪废除死刑给社会传递一个信号:非暴力犯罪在不是很长的时间段内是可以废除死刑的。

  这次讲座是我讲《刑法修正案(九)》的第四场,在前面几场中参加者多为法官、检查官、警察、律师还有学者,当我提出废除死刑的问题时,至少我感觉到有人不是很赞同。 但是立法上逐步废除死刑规定,这是很重要的一个方面。 这叫做观点立场的正确性、妥当性,不具备基本正确性,学术研究、实践行为都是有害社会的。 政治上说就是和我们党中央、全国方针没有保持一致,是会出问题的。

  观点正确性很重要,我曾经指导过一个研究生,他是一个警察,他写职务犯罪死刑实务研究时观点为大量使用死刑,大量杀人。我跟他讲他的观点是错误的,不具有基本妥当性,可能通过不了学位论文答辩,他说魏老师你主张的是学术自由,你为什么要干涉我的观点?我说可以不干涉你的学术自由,但我对你的观点结论有意见,你的观点结论不具备基本的正确性、妥当性,你的学位答辩如果不过,你要赶快向答辩委员会求饶,就说改变观点。当时是赵炳寿教授给他答辩,就讲你的观点不正确,我们不同意授予你学位,除非你修改观点。这个警察还是很聪明的,他立即说我修改观点。他最后修改为:限制适用、适当适用死刑,所以基本观点很重要。如果某人的学术观点结论是反人类的,反理性的,违反常识的,那就要反思此观点是有问题的,包括我们在实务判案中。所以,陈忠林教授强调常识、常情、常理是有道理的。

  完善死刑缓期执行制度,提高死刑缓期执行改为死刑立即执行的门槛,同样关系到法治建设和人道主义。在最高法院的调研中,死刑缓期执行中存在很多特殊情况,如有些判处死缓的犯罪分子,在执行过程中,也就是在死缓两年期间,有故意犯罪,若不核准死刑立即执行,违反刑法的明文规定;若核准,则明显不公正,不合理。举个例子,有个死缓犯觉得自己命难保,其母亲病危过世,他强力挣脱羁押去看他母亲,这个行为应该是犯罪行为,而且故意犯罪,那么要不要立即执行死刑?他没把人打伤、打死,又没有犯其它严重错误,而且在情感上讲,属于人之常情的。还有一个学者讲的故事,说是有一个死缓的罪犯,他被同监室的几个人欺负,并被其侮辱、鸡奸,然后他失手打伤了室友,致重伤轻伤的都有,那他应不应该被执行死刑?所以说完善死缓执行制度,也就是说死缓再执行死刑的制度,要提高门槛,加一个“情节恶劣的”限制,再考察决定执行死刑,这是合理的。

  那么在这个基础上,又增加了死缓犯报备制度,就是说各地法院机关在执行过程中,要防止徇私、枉法或徇私舞弊,执行不严格,需要报备备案,包括重新计算死缓期限,是否执行死刑,以及最后的处理方式、处理结果等,有利于最高人民法院加强监督规范。

  死刑削减,加重生刑的刑事政策思路更加清晰。我们国家现在正在大量削减死刑,当然步伐还可以再快点。但与此同时,“生刑”即有期徒刑等,自由刑(包括执行自由刑的方式)现在是加重了,可以说是逐步显现出某种严苛,这也与我们学界的口号有关系。最典型也是最先提出此观点的学者是著名刑法学家陈兴良教授,陈老师提出:我们国家的刑法结构不合理,主要表现是死刑过重,生刑过轻,因此主张削减死刑,加重生刑。美国有的犯罪分子判上几十年几百年的生刑,而中国的刑法数罪并罚此前最多才20年,后来在“加重生刑”这个思路影响下,《刑法修正案八》将数罪并罚最高刑期规定为上限是25年。《刑法修正案八》还有一些规定,包括限制减刑,假释。这次《刑法修正案九》又在《刑法修正案八》的基础上规定了终身监禁,不得减刑、假释。

  全国人大法工委有关领导解释说,终身监禁不是一个刑种,而是无期徒刑的执行制度;有学者指出,无期徒刑本来就是无期的,应该终身监禁,认为终身监禁这个制度没问题。而我在这个问题上是持比较反对的态度。终身监禁,不得减刑、假释,就是完全杜绝了犯罪分子悔过自新、重新走向社会的路径,没有任何前途。 因此,有些时候说的“生不如死”可能就是这种情况。我认为这个问题是很值得研究的。现在,已有监狱部门反应,有些犯罪分子,尤其是部分职务犯罪分子,自暴自弃、不思悔改,认为自己反正没有了出路。所以在这个问题上我们仍要反思,实证调研,进行完善。

  学者反思刑法制度完善很有重要,有时还是能够起到一定影响作用的,就像嫖宿幼女罪,经过我们多年的反思、努力、研讨,最终在这次《刑法修正案九》中被废除了,我相信终身监禁通过实践,通过巨大的代价,我们就会反思它。终身监禁在欧洲一些国家,它是作为死刑犯不引渡、终身监禁犯不引渡来对待的。赖昌星当年从加拿大引渡回来,请的专家证人是我国著名刑法学家赵秉志教授出庭作证,专家证人需要证明对其不适用死刑,当然还要证明司法公正、公正审判,包括依法辩护、程序公开等才最终被引渡回来。所以现在死刑才刚刚开始减就又实行终身监禁,部分学者认为终身监禁是世界性的,是发达国家普遍使用的一个刑种,而我看这个结论可能不可靠。

  现在更重要的是《刑法修正案九》时间效力解释问题,其中规定发生在2015年10月31日以前的贪污罪受贿罪,如果根据当时的刑法规定判处死缓还不能达到罪刑相适应,而根据《刑法修正案九》判处死刑缓期两年执行,并且实施终身监禁、不得减刑、假释的能够达到罪责相适应,可以对其实行终身监禁。实际上这个解释就有问题。我认为这严重违背了刑法总则关于刑法溯及力的规定,我们遵守的是从旧兼从轻原则,在此以前的贪官也好污吏也罢,即使再坏,他们当时犯罪的时候不知道有终身监禁,根据以前的刑法判处死缓还不能达到罪刑相适应,那是否就是应该判处死刑立即执行,反过来如果不符合判处死刑立即执行的情况就只能判处死刑缓期两年执行,凭什么要适用刑法修正案(九)并且强加给他一个终身监禁呢。实际上,终身监禁也是非常严厉的。因此,我们要注意一个问题,即终身监禁本身的判断。

  这里还涉及一个学术问题,《刑法修正案九》不是司法解释,它是法律,法律应该从生效之时起生效,它怎么会溯及到过去,从旧兼从轻的原则在哪遵守呢,死缓和死刑立即执行之间的界限,你们不能说出一二三吧?除非这个罪犯今天说:“你们今天必须要执行死刑,不执行死刑的话我就不悔改。” 他这样说,也可能判处死刑立即执行。如果他杀了十个人,贪污了一个亿,你在判他死刑立即执行之前,他说:“我错了,我悔改,我今后再也不犯罪了,再也不贪了。”这时你凭什么判他不得适用死缓,你说他罪行极其严重,是啊,是要罪行极其严重才能判处死缓的。所以这是一个问题,这个司法解释,最高法院在时间效力上的解释我认为犯了错误。

  

  二超强惩治危害公共安全犯罪,强烈彰显安全刑法特点

  “超强”是什么含义呢,从强度上来说达到了极限,比如说死刑,而且较多提高了危害公共安全罪的法定最高刑。贪污罪、受贿罪规定了终身监禁,而暴力犯罪却没有规定终身监禁,这就是非常不可理喻的一种现象。当然我也注意到,全国人大法工委有关人员解释说,我们在贪污、受贿犯罪中规定终身监禁是想为废除死刑做准备、创造条件,但是我认为这个理由不能成立。从强度上、周密性、惩罚原则上讲,它对一些帮助行为、预备行为都进行了惩罚,尤其是一些暴恐犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪,它对那些搞宣传、搞培训,搞运输人员(的行为)都予以惩罚,包括强制穿戴极端主义的服饰、标志。因此,通过把预备行为、帮助行为认定为犯罪,是让法益保护前置化,作提前保护,这是安全刑法的一个显著特点。

  学术界认为安全刑法是把安全放在一个首要保护的位置、作为一个重心,为了安全的需要,自由价值有些时候就要进行适当的限制。因此,自由刑法是将自由放在首要的位置,作为出发点、落脚点,作为核心。而安全刑法是对自由刑法的一个修正,其中它是将法益保护前置作为理念。

  包括规定风险犯和危险犯,大量的将预备行为实行行为化、独立罪名化、独立犯罪化。危险犯不仅包括具体危险犯和抽象危险犯,还包括过失的抽象危险犯。它的术语无不达到极致,来强调安全重要性。过失犯大家都知道,一般在造成实害的严重后果之后才可以定罪,必须具有危害结果,要有实害结果,还要有刑法的特别的规定才能定罪,比如说过失致人重伤死亡,过失爆炸、放火。但是,它对于危害安全的需要不仅仅是规定了过失的危险犯,而是过失的抽象危险犯,抽象危险是种观念、预判,这个保护措施非常强。可见,安全刑法观中的一些观点是否具有妥当性也是值得反思的。

  预备行为,比如说招募运送恐怖活动人员,宣传恐怖主义的资料、视频,这些只是恐怖主义犯罪的预备行为、帮助行为,把其实行行为化、独立罪名化。理论上,我们的刑法认为只有实行行为才有独立的犯罪类型,比如,杀人、抢劫、盗窃,它都是对实行行为进行规定的。那抢劫中的望风,它不是实行行为而是一个帮助行为。因此,望风只有依赖于抢劫、依赖于强奸、依赖于杀人,它才是犯罪。但是为了惩治恐怖主义犯罪,我们把望风一样的帮助行为实行行为化,而且把它作为一个单独的罪名来规定,叫做实行行为化、独立罪名化。

  第五条,组织领导参加恐怖活动组织罪修改完善,它增加规定并处没收财产,可以并处罚金。 从这个意义上,将恐怖活动组织这个罪名,增加了惩处力度。第六条,将资助恐怖活动罪修订为帮助恐怖活动罪,就是增加规定了资助恐怖组织活动培训的,运送恐怖组织人员的这样的行为。它将原来的资助恐怖活动罪单独的资助行为,在此基础上又对培训照护运送这样的行为合并规定为帮助恐怖活动罪。

  第七条增加规定了五个新罪名。

  一是准备实施恐怖活动罪,罪名中“准备”把预备行为实行行为化独立罪名化;

  二是宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪;

  三是利用极端主义破坏法律实施罪;

  四是穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标识罪;

  五是非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

  除此之外,还修订完善了刑法第311条,原来是拒绝提供间谍犯罪证据罪,现在为了惩治恐怖犯罪,增加了恐怖主义、极端主义,把罪名修订为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。第322条偷越国边境罪专门为恐怖主义犯罪增加了一个法定刑,一般是一年以下有期徒刑、拘役或者管制、并处罚金,而专门为了实施恐怖主义犯罪而偷越国边境,在查处这个问题的时候,实际是规定了身份或动机,规定一档加重法定刑情节,即一年以上三年以下有期徒刑。

  第八条,危险驾驶罪的范围扩充,原先醉驾和追逐竞驶,现在是增加了从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的,还有违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。 以及专门增加一款:“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。”这个规定为其主要内容。恐怖活动犯罪的适用特点,主要有两个:

  一是将涉恐预备行为和帮助行为“实行行为化、独立犯罪化(两化)”,凸显法益保护前置化的安全刑法特点。

  二是,全部属于行为犯(但无危险犯)。

  行为犯,是指只实施刑法分则规定的危害行为、而不要求发生物质性危害结果就成立犯罪既遂的犯罪类型。那么行为犯主要是审查一个行为,毕竟刑法是法益保护法,法益遭受侵害,包括实害和危险是一个基本的刑法原则,没有侵害到法益就没有罪责。

  根据这一原理,因此,还要审查行为有没有侵害到法益。也就是说虽然一般认为,行为犯只要实施了(犯罪)行为就成立犯罪,但还要审查有没有法益侵害,这种例子比较多,典型的比如虚开增值税专用发票罪,不能简单地认为只要实施虚开行为就构成犯罪。在这个罪的解读中,在最高人民法院组织的座谈会议纪要及最高人民法院公布的虚开增值税专用发票罪的判例中,不是只要实施了虚开增值税专用发票就一定构成犯罪,而是要看行为有没有侵害这个罪名所保护的法益。

  那么虚开增值税专用发票罪侵害的法益是什么?一般解读为发票秩序,它被规定在危害税收管理秩序的犯罪这一节,第三章第六节,就是说它要侵犯到国家的税收管理秩序这个法益,实施这个行为的目的就是为了侵犯税收、偷逃税款,造成国家税款的流失或者是被侵犯、被偷逃,才构成这个罪。如果没有这个动机或主观上没有认识,客观行为也没有这个法益侵害的情况发生,就不定虚开增值税专用发票罪。这是行为犯的原理。包括那些涉恐犯罪,这些行为犯也要注意这个理论。其中有些罪名使用起来有难点,服饰、物品、搞宣传、搞运送,这些行为是不是有法益侵害呢?在理论界、在实务界可能是难点。因此第二个问题就是:恐怖犯罪罪名适用的难点。

  新增刑法术语“恐怖主义”、“极端主义”以及“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”、“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”等,对这些的解释、适用,我认为倒将成为司法中疑难问题,是个关键点也是难点,把这一问题解释清楚,罪名就好解释。我为了能够讲这个问题,查了些资料,说实话到现在为止我觉得还不好说的很清楚。 当然你要把它定罪,你要给它进行判决那也可以,但这个问题还要考虑很复杂的因素。熊选国是原最高法院的副院长,四川省高院挂职副院长,现在在新疆任自治区党委常委、政法委书记,他对媒体有一些解释和说明。比如说妇女戴口罩、头套,穿长衫,有些恐怖主义分子、分裂主义分子把它作为一种标志,强行推行。男性就留长胡须,也作为一种区分标志。那么现在你要禁止,要他们不去这样做,他们就提出这是文化传统、风俗习惯、宗教礼仪等理由。于是我们就需要组织人员研究古兰经,研究历史,研究文化传统,研究世界上其他国家和地区的这方面的文化传统,得出结论,才能合理解释这些刑法术语的真实含义。因此,这就是个问题。这个问题恐怕后面还会可能很复杂。这个问题我研究不深没有发言权,我把它提出来,是难点。

  第二个难点,所谓“主义”,说实话,很抽象。 什么叫恐怖主义、什么叫极端主义?这很抽象。尤其是极端主义,这个人很极端,那是不是极端主义?若一个人说话老是跟政府唱对台戏是不是极端主义?这是个问题。什么叫极端主义?恐怖主义目前可能好界定,界定标准已经获得国际法的一致认可。本质上可以将恐怖主义等同为国际犯罪、国际恐怖主义。因此不管怎么说,恐怖主义这一点上世界各国容易达成一致见解。所以中国现在在新疆等地区,在其他地区以反恐的名义行动,包括美国在内的世界各国都没有多大的反对的声音,尽管他也有一些针对具体的个案有一些质疑有一些反对,但总的来说,这个问题好像争议还不是很大。但是极端主义这个问题,可能就需要我们关注如何解释它。资料上说极端主义主要指的是,宗教极端主义、邪教极端主义、民族分裂主义。

  第三个难点就是危险驾驶罪的扩大解释适用问题。 扩大就是扩展到校车和旅客运输的过程中,超载超速,以及违反危险化学品安全管理规定的运输行为。现在可能有几个问题。第一,超载超速,如果不是校车、不是旅客运输的(注意旅客运输指的是运营、营业的运输),我们几家人合在一起包了个大客车,我自己买了个大客车超速算不算,可能你根据这个解读来看可能不能够算。关键是第二个问题,超速多少超载多少,算危险驾驶,可能我们都有依赖司法解释的习惯。这个可能有待于解释。这就要进行实质审查,不能动不动就给人定罪。但是该定罪的也不能动不动就给销账、不立案、不定罪,现在不立案不定罪的犯罪黑数特别大,只要你查,好多地方都有黑数。那么还有城市公交车怎么办,超载管是不管?超了多重?张明楷教授在最近的一次讲座中说道公交车可以例外,但是为什么例外我还没搞懂。如果刚好这次公交车超载严重,超了50%或者更多,尤其是翻了,这种情况该怎么办?如果这个追究责任,那么前面的超速超载就不该追究危险驾驶的责任吗?这是个问题。当然城市的公交车在市区还是比较安全的,尤其是城市人员较多的地方,它具有特殊性。

  还有“机动车所有人、管理人对前款第三项第四项负直接责任的,依照前款规定处罚”,就是说可以定危险驾驶罪。

  现在问题来了,如果机动车所有人、管理人对前款一二项也负有直接责任怎么办?也就是说你教唆他、强迫他醉驾、飙车、追逐竞驶,如果追究机动车所有人、管理人的责任,这些地方规定怎么来理解,这里规定中为什么不说第一项第二项或者一二三四项呢,所以这已规定应该理解为是一个注意规定而不是一个拟制性的规定,其实教唆强迫他人醉驾飙车还是应该追究危险驾驶罪的责任。

  当然也有学者反对,他们认为教唆行为本身就是一个共犯行为,而不是一个实行行为,那你再定他危险驾驶罪的教唆犯就不妥当。但从法律上讲,对其追究责任也是有法律依据的,所以说这是个注意规定。那么其一:实质判断,就是说实质解释,看到实质的危害性、危险性,而不是机械地解释发条文字。其二:应具体审查危险程度。 这跟实质判断是一样的道理,为什么专门提出这个问题?有学者主张这是个抽象危险犯,不需要审查。但是抽象危险犯也要审查,要审查它的真实危险。具体危险犯与抽象危险犯的区别也有争议,抽象危险犯,一般认为是不需要审查的,它是立法(组织)拟定的,无需审查,但司法上仍然是需要审查的,应当适当限制处罚限度,不要动辄处刑。

  除了公交车以外,四川是饮酒后血液里酒精含量达到80ml以上一律认定为醉驾、一律定罪,法院要判刑。重庆调研显示:醉驾醉酒120ml以下一律不定罪,有特殊情况,定罪后也可能要免除处罚。所以一般120ml以下是不起诉的。120ml至160ml,定罪后原则上要缓刑。那么重庆的做法违法或不合理吗?我认为重庆做法是合法的、值得称道的。

  学术界此前有一些讨论,比如刑法总则第13条“但书”条款是否适用于危险驾驶罪的问题,有的学者不能,也讲了一大堆理由;而我认为但书当然可以适用于任何犯罪,因为我们没有“法定”理由排除但书适用于危险驾驶罪,连故意杀人罪等重罪都可以适用但书出罪,为何反而危险驾驶罪一样的轻罪却不能适用但书出罪呢,难道就是因为危险驾驶罪是轻罪的原因吗,道理上讲不通。需注意的是,我们国家过去对酒驾、醉驾是有规定的,醉驾入刑之前已经有了很多研究。实际上,它早已是行政违法行为,是刑政执法问题。行政违法行为犯罪化,属于行政犯。

  编造传播虚假信息罪问题。有人断言,从11月1日开始,微信发布虚假信息,将会面临最高7年有期徒刑的处罚,那么试问,谁还敢使用微信?谁还能提出质疑?有的国家为了保护公民的言论自由,而将公民个人的部分权利让渡,比如,侮辱罪、诽谤罪在有的国家不作犯罪处理,而作为民事侵权处理,目的就是为了确保公民的言论自由,宪法权利。我们国家仍然还有侮辱罪、诽谤罪这些罪名,通常是自告罪。这里的“虚假信息”是指恐怖信息以外的信息,例如灾情、险情、疫情、警情。这是把治安管理处罚法的行为直接提升为犯罪。

  

  三周全惩治侵犯人身权利犯罪,鲜明体现民生刑法特点

  

  修正案第13条: 对人权民权的关注和重视,表现在对人身权利的保护更加周全,对男性性权利的保护,将强制猥亵、侮辱妇女罪改为强制猥亵、侮辱罪,保留了强制猥亵儿童罪这个罪名。因此,强制猥亵、侮辱儿童以外的情况一律定这个罪。

  第14条: 完善绑架罪的死刑的规定,以前绑架致人死亡定死刑,现在加了限制,绑架故意致人死亡定死刑。

  第15条: 完善收买被拐卖妇女儿童罪的减轻情节,删除“可以不追究”这一情节。现在一律要追究。但是从轻减轻。

  第16条: 侮辱罪、诽谤罪,人民法院可以要求公安机关加以协助的规定。

  第17条: 将出售、非法提供公民个人信息罪修改为侵犯公民个人信息罪。很简洁,窃取或者以其违法他方法得到公民个人信息的行为也入罪。

  第18条: 关于虐待罪的告诉才处理的相关规定的修改。

  第19条: 增设虐待被监护人、看护人罪,主要针对养老院,医院,幼儿园等有监护职责的人,虐待弱势人群的时候,就可以定罪。

  强制猥亵、侮辱罪中,猥亵是指与性和性羞耻密切相关的行为,针对他人身体的行为,如淫乱,插入或触摸性器官或者身体的敏感部位的行为。强奸是最严重的猥亵,但法律特别规定对此单独定强奸罪,对象是妇女、幼女。而本罪的对象包括男性、女性、性别待定者、两性人等。本罪要注意与侮辱罪区别开来,后者是与人格名誉有关,本罪与性有关。本罪的情节恶劣包括,在公共场合强制猥亵侮辱或聚众强制猥亵侮辱等等,处5年以上有期徒刑。一般情况是处五年以下有期或者是拘役。

  “其他恶劣情节”应该解释为多人或者多次强制猥亵他人或者是致人重伤死亡。这是兜底条款,要作同质解释、同类解释。比如像放火、爆炸、决水、投放危险物质的解释,以危险方法危害公共安全罪,它需要与放火、决水、爆炸等值才能够解释为以危险方法危害公共安全罪。

  曾经上海有个案件,肖永灵投放无毒无害的食品干燥剂,这是虚假的恐怖物质,这个物质本身不能发生爆炸,没有恐怖性质,是虚假的,那么这个行为不能跟放火、爆炸、投毒、决水等值,因此不能解释为以危险方法危害公共安全罪。但是此案,上海市司法机关作出的判决就是“以危险方法危害公共安全罪”。针对这个行为,刑法修正案(三)明确规定了投放虚假危险物质罪,而不是以危险方法危害公共安全罪。

  

  四细密惩治妨害社会管理秩序犯罪,体现网络时代行政刑法特点

  现在,社会的监控和刑法的调控,其深度和广度达到了前所未有的程度。基本内容包括《刑法修正案(九)》的23 个条文(即第21-43 条):

  (1) 妨害公务罪的修改,即增添一款规定暴力袭警从重处罚(略)。

  (2) 第22条:将伪造、变造身份证罪修改为“伪造、变造、买卖身份证件罪”(略)。

  (3) 第23条:新增罪名“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”(略)。(4)第24条:将非法生产、销售间谍专用器材罪修改为非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪,即扩充内容、加重法定刑、增加单位犯罪。

  (5)第25条:增添组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪等3个罪名(略)。

  (6) 第26条:计算机犯罪的犯罪主体完善,即增添单位犯罪条款(略)。

  (7) 第27条:计算机犯罪的犯罪主体完善,即增添单位犯罪条款(略)。

  (8) 第28条:增添新罪名,即拒不履行信息网络安全管理义务罪(略)。

  (9) 第29条:增设新的网络罪名,即非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪(略)。

  (10) 第30条:扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成修改与法定刑加重,即扩充犯罪构成内容、加重法定刑(略)。

  (11) 第31条(针对刑法第290条):聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪的构成内容扩充(略);增加规定2个新罪名:扰乱国家机关工作秩序罪、组织、资助非法聚集罪。

  (12) 第32条:增加编造、故意传播虚假信息罪(略)。

  (13) 第33条:组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的法定刑,即提高至无期徒刑、增加规定数罪并罚,并将组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪修改为组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪(略)。

  (14) 第34条:将盗窃、侮辱尸体罪修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪(略)。

  (15)第35条:增设新罪名,即虚假诉讼罪(值得研究!)。

  (16) 第36条:增设两个新罪名,即泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪(略)。

  (17) 第37条:扰乱法庭秩序罪的构成内容扩充,即增加第三、第四款内容(略)。

  (18) 第38条:将拒绝提供间谍犯罪证据罪修改为“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”(略)。

  (19) 第39条:拒不执行判决、裁定罪的法定刑修改,即增设并提高一个法定刑档次(法定最高刑由3年提升为7年)。

  (20) 第40条:偷越国(边)境罪的法定刑修改,即新增并提升一个法定刑档次(法定最高刑由1年提升为3年)。

  (21) 第41条:将走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪修改为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪,将最高法定刑由十年提高为十五年(略)。

  (22) 第42条:组织卖淫罪、强迫卖淫罪等的法定刑修改,即废除死刑(略)。

  (23) 第43条:嫖宿幼女罪的删除条款(略)。

  下面重点讲两个具体问题:

  关于修改完善计算机犯罪的规定,有三个新罪名:

  一是拒不履行信息网络安全管理义务罪 ,是指网络服务提供者不履行法律行政法规规定的信息网络管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使违法信息大量传播、用户信息泄露造成严重后果、刑事案件证据灭失情节严重或者有其他严重情节的行为。非法利用信息网络罪,根据刑法第287条之一的规定,是指利用信息网络实施设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,发布有关违法犯罪信息的行为。帮助信息网络犯罪活动罪,根据刑法第287条之二的规定,是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。网络犯罪解释中争议最大的问题是非法窃取信息系统、数据、虚拟财产行为的定性处理问题,到底定盗窃罪还是定非法窃取计算机系统信息罪?还有定其他的罪名,如:妨害通信自由罪,非法经营罪?

  我认为在刑法有明确规定的情况下,对于虚拟财产,比如网络游戏账号、游戏装备应该定性为非法获取计算机信息系统数据罪。 我认为,它和侵犯商业秘密罪一样,商业秘密有的价值连城,但是它只作为损失计算,只能定侵犯商业秘密罪,无论是盗窃、抢劫,或是敲诈,都应该定侵犯商业秘密罪。但是对实际的财产比如银行的存款,就有相应的罪名,如盗劫罪、诈骗罪等,那又是不同的问题。

  增设的新罪名:编造、故意传播虚假信息罪 ,是指编造虚假的险情、疫情、警情、灾情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息而在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的行为。这个罪名在适用上,应当谨慎,不能扩大化。解释原理是:应当对险情、疫情、警情、灾情等作严格解释,明知是上述虚假信息应该严格解释,严重扰乱社会秩序应当严格审查。这些问题其实涉及到公民的言论自由, 比如在微信里传播虚假信息最高处7年以上有期徒刑,这个问题我就表示深切的担忧,司法官员更应该注意这个罪名的谨慎适用。

  增设“虚假诉讼罪”,它是以捏造的事实提起诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。以编造的事实提起民事诉讼这个解读很重要,实际上这是捏造事实而不仅仅是捏造证据,如果有这个事实而捏造证据,当事人自己就单纯的事实去起诉他是不构成犯罪的。但是当事人自己捏造事实(通常也要捏造证据),就可能构成虚假诉讼。针对意图通过虚假诉讼骗取他人财物的行为,在尚未取得他人财物之前的虚假诉讼行为,定性为虚假诉讼罪,因此应注意刑法后面规定的这一款有特殊含义,即“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”比如通过虚假诉讼骗得法院判决对方支付100万,就属于有前第一款行为又构成诈骗罪的情形,就该定诈骗罪。

  但是话说回来,骗别人100万,我进行虚假诉讼 ,在诉讼过程中,对方告状,最后法院就终止诉讼程序,把我抓起来 ,这时就只能定虚假诉讼罪 。这个时候涉不涉嫌诈骗罪?我个人认为是涉及的,是诈骗罪的预备行为还是实行行为,是定性为虚假诉讼罪,还是定性为诈骗罪,这个值得研究。对此情形,我倾向于认为定性为虚假诉讼罪,因为尚未达到刑法规定的“非法占有他人财物或者逃避合法债务”之条件,故而依法不能定性为诈骗罪。

  由此,第二款还需要深入解读。第二款的解读:有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务。也就是说,虽然构成了诈骗罪的预备犯或者是未遂犯,但是没有实际获得他人财物,也没有获得免除债务的效果,此时我认为只构成虚假诉讼罪而不构成诈骗罪。因为虚假诉讼要么获得荣誉或者其他利益,要么获得物质利益或者非物质利益,因此获得非物质利益时,我认为只能定虚假诉讼罪而不能定诈骗罪。若法院判决生效了,那能不能定虚假诉讼罪或者诈骗罪?保守的说,我认为要判决生效或者一审判决作出之后才考虑定诈骗罪 ,但是又有一个问题,看是否非法占有他人财产或者逃避合法债务?生效了就占有财产了吗?逃避合法债务在一定意义上逃避了,因为判决生效了。 所以这个问题还是值得研究。

  

  五严苛惩治腐败犯罪,有限采纳敌人刑法观

  

  假如判决严重腐败的犯罪分子终生监禁不得减刑假释,让他彻底绝望,我认为这是敌人刑法观的立场。也就是让犯罪分子跟社会隔绝,要么判决死刑立即执行,要么完全隔绝不给希望。敌人刑法观这个问题在我国学术界讨论的比较多,绝大多数学者持否定态度。我认为终生监禁应该少用慎用、尽量不用,我在前不久给四川省高级人民法院讲课时说,我不希望四川的法官吃第一个螃蟹,不第一个吃“这个螃蟹”这不是耻辱。观点仅供参考。

  对于贪污罪最大的修改就是将明确的数额:5千、1万、10万改为数额较大、数额巨大、数额特别巨大,数额加情节较重、情节严重、情节特别严重这样一些规定。司法解释现在没出来,现在的趋势是提高处重刑的数额标准。原来是10万以上判处10年,以后可能是 100万以上才判处10年。关于行贿罪的修改,原先是案发前主动交代的可以减轻或者免除处罚,实务中多数行贿行为是免除处罚了。现在行贿罪修改严格,规定只能从轻或者减轻处罚,不能搞一律免除处罚。现在把行贿罪打击处理提升到与受贿罪相匹配的程度了。增设对有影响力的人行贿罪,官员的家属、同学、特别关系人。“特别关系人”除了情人以外其他的一些人:同事、战友、同学、亲戚、退休人员。这也是值得注意的一点。

  总的来说我比较赞同对行贿罪、受贿罪严格惩处。有的学者和实务人员对严格惩处行贿罪持反对态度,认为对行贿罪处罚没必要过于严格,实际上这是一种“治标”的观点,从严格“治本”的观点来看,要使得行贿、受贿双方都不敢作为才对,才能在反腐问题上逐步走向“治本”。

  

  六简要结束语:学术反思——中国刑法和中国刑法学向何处去

  

  反思之一:总体上应当坚持中国特色的小刑法观还是要借鉴采纳德国日本的大刑法观?

  现在我们大量的犯罪化,将一般的行政违法行为纳入犯罪轨道,如有学者提议将治安管理处罚法里所有涉及人身权利部分规定的违法行为全部作为犯罪处理,降低犯罪门槛,有点类似于德国日本的大刑法观。违法的判断很普遍,没有严格区分一般违法和刑事违法,这是一个方向。第二个是小刑法,即中国刑法的传统的谦抑性立场以及对于犯罪情节轻微、危害不大的一般违法行为不作犯罪处理,仍然保留治安处罚的规定。我个人主张小刑法观,区分刑罚与治安处罚,同时逐步实现对治安处罚的司法化。

  反思之二:犯罪化应当如何关照政治文明和国家发展方向?

  我认为应当保障言论自由这一重大宪法权利,我们国家要注重全面发展,不但要全面废除死刑,而且要反思终身监禁,尤其是有些关涉言论自由和新闻自由罪名的规定,目前有关言论自由和信息方面的罪名规定过多,可能不利于国家的发展,不利于法治建设大局。

  反思之三:刑法制度的设计应当如何关照刑罚根据论?

  一般是并合论。报应论和预防论是两个极端,报应预防都要兼顾即并合论。我主张新的并合论,即恢复、报应、双面恢复(被害人和犯罪人双面恢复)的新并合论。

  

  反思之四:刑事司法应该走向激进还是保守?

  我认为刑事审判法官应当像一尊菩萨,心慈手软。对于构成犯罪,应当定罪与依法处罚;对于可定罪可不定罪的,不定罪;对于可杀可不杀的,不杀,即应当走向保守。

  反思之五:中国刑法理论是全面西化、德日化还是中国本土化?

  中国的本土化应当借鉴吸纳德日刑法先进的理念、先进的制度、先进的原理,坚持和完善我们的刑法,坚持中国刑法理论和实践的本土化。

  互 动 环 节

  第一个问题: “1982年10月我们加入的联合国公约中对于“酷刑”的规定是指对人的身体或者精神造成摧残或者产生剧烈的痛,而“终身监禁”也是对被监禁者造成摧残或者剧烈的痛。这个规定是否违反了公约?我们的刑罚目的到底是什么?是原始的暴力惩罚还是预防犯罪,还是说为了最终促进犯罪人回归社会?以及终身监禁怎么理解,被处以终身监禁后是否还要对其进行劳动改造?谢谢。

  答: 公约里的“酷刑”是指,刑事追诉时通过不正当的程序,使用了非人道的方法,包括刑讯逼供、暴力威胁等获取指控证据或者不利于当事人的一些情况、材料等的行为。严格来说是程序上的。死刑、肉刑算酷刑禁止之列争议不大,对于终身监禁,在理论上有争议,从人的认识上看,一般认为免死比死刑要轻一些,不是肉刑,也不侮辱人格,对终身监禁的否定与死刑不可同日而语,这是一个基本的判断。而有些国家和地区对此是作出的明确禁止的规定的。第二点,劳动改造本身是不是应该成为一种刑罚还是值得研究的,理论上也是存在有自相矛盾之处的。一方面劳动是我们的权利,但又强迫、强制劳动改造,权利怎么能强制呢?终身监禁里面能不能劳动改造,从现在规定来看没有赋予终身监禁其他多的含义。实际上终身监禁也并不代表一定要最终死在监狱里面,从现在刑法规定来看,还有监外执行、保外就医等,各种渠道都可以解决。

  我也在这里回应下胡东飞老师提出的几个观点。第一个是大刑法观小刑法观的问题,实际上我主张小刑法观,是部分折衷了中国的刑法和德国日本的刑法的几个观念。在德国,凡是对人身自由限制两三天的,都是由法官来决定,而不是警察。因此我们的治安管理处罚法就相当于国外的轻罪、违警罪的处罚。但是,中国不将这些违反治安管理处罚法的违法行为(相当于国外轻罪和违警罪)入罪,对于中国人而言有什么好处呢?第一,它在实质上是无处罚漏洞的,

  第二,它区别开了治安管理处罚法和刑法。因为在中国,犯罪是严厉谴责,我们在刑法中对犯罪的后果规定了比外国更严重的后果,比如说不能犯罪人此后不得从政、不能当老师、医生、律师,而且一旦查到有犯罪纪录,对子女等后辈当兵都有影响的。因此我们的犯罪构造、犯罪观念跟国外的不完全一样。因此,我主张还是应该由治安管理处罚法来处罚,而不是刑法。当然,如前所讲,治安管理处罚也需要司法化,这是另外一个问题。

  第二个方面,我主张不要照搬德日刑法理论,但主张可以借鉴。因为自从新中国建立以来,借鉴其他国家的先进文明的东西纳入中国刑法中,取得的成果是不容置疑的。我反对全搬,比如说,犯罪论的问题,我就很支持刑法的二阶层、三阶层理论,我的专著里面现在开始采取四要件、两阶层,犯罪客体与客观方面的违法性判断,犯罪主体与主观方面责任性判断,这是我目前采用的一个折中方案。

  第二个问题:“我们通常说到公交,就会想到成都的公交行驶得很慢,时速在30-40左右,但是并不是所有的城市客车和公交划分得很明显,比如说在重庆,例如从涪陵到北碚,从北碚到南坪这些区,走的通常是外环,时速很快的,一般是和客车相符的,但是,它的乘坐方式、售票方式又是和公交的系统相符的,且所属单位也是重庆公交公司。那如何定义这种情况下究竟是属于公交还是客车,在公交不是危险驾驶罪的客体的情况下,应该如何认定?在刑法规定有模糊的地方,应当如何解释刑法中的名词?这里面的解释的分析思路是什么样的?”

  答: 这个问题,我认为总体上要做实质解释。实际的情况,有时候甚至涉及到我们的风俗习惯、经济的发展、城市的发展的一些实际状况,也涉及到长途、短途的区别。比如这位同学说的成都短途公交与重庆的环城长途公交的区别。我们在审查的时候要考虑,长途的公交因为路线还有可能是高速路,如果一慨而论认为其不应该成为危险驾驶罪就可能是不对的,要实质性地考察它是不是有技术性的危险。

  因此,我想说在现有《刑法修正案(九)》的影响下,成都市郊公交车的情况也可以逐渐地规范,如果没能解决这个问题,警察和法院还是可以进行规范。较远距离的公交车超载超速的,也可以依法定罪。当然,有些方面的解释是比较复杂的。

  第三个问题:“各位老师好,我是本科大三的同学,我想问的是为何毒驾一直未入刑?”

  

  答: 谢谢这位同学。这个问题我请教过全国人大法工委的副主任朗胜还有其它一些同仁。我对毒品不是很了解,但是据介绍,毒驾未入刑的主要理由是两个:第一,毒品的品种不好界定。比如现毒品的品种已多达至上百种。有的制造毒品的案件,甚至无法鉴定是否为毒品,因而不好定罪;第二,吸毒者层面出发,虽然吸毒者很可恶,但吸毒者也是受害者,客观上也是弱势群体。从这两方面角度考虑,国家暂时没有把此类型行为入罪。

  第四个问题:“老师,您好,我在实习中接触到一个案子,关于非法携带毒品罪与运输毒品罪这样的一个区别,当时情形基本差不多,但四川省高院判定是非法携带,而检察院却认为是非法运输毒品。请问老师,就《刑九》来说,在酒驾醉驾很多人会入刑的情况下,对全国各省各地方的司法公正是否会有有一定影响,或者老师您对这个问题有什么预测性的看法?或者有什么更好的解决途径?”

  

  答: 谢谢同学提问。这个问题可能是问刑法公正问题。看法不同,解释起来就不一样。我认为有赖于我们的法治水平的提高,刑法解释水平的提高。刑法解释跟其它解释有不一样的地方,我认为应当保守一点,就是说,可以公正解释,没有争议。有争议的一些案件,包括证据、事实、法理这样的问题,确实要考虑到本质的争议性。如被告人,你要求他严苛,有时候就不一定会合理,在刑法上不一定不定罪不处罚,定罪后不判重刑,不等于不处刑,不判死刑不等于不让他遭受重刑,只是说,我们在这种情况下要考虑这种案件证据、事实方面的争议,可能要侧重考虑那种争议的本质存在对行为人的影响,对被告的影响。再次是解释水平的问题,刑法解释理论我们要深入研究,解释存在着争议、差别,而差别又分正常的和不正常的,刑法的漏洞有些是真正的漏洞,有些时候漏洞是非真正的漏洞,是解释中英注意的问题,这就需要解释能力、解释水平方面的提高,第三方面,就是制度建设,我认为是诉讼制度方面的设计和建设问题,比如说,强调审判中心主义、庭审实质化,这些都很重要,审判中心主义、庭审实质化是主张法院居中裁判,控辩双方在庭审上交流和对抗,最后,法官才能得出一个比较适中、基本能够接受的判决结果。

  具体说来,针对非法携带毒品罪和非法运输毒品罪,司法解释和今年最高人民法院的一个座谈会纪要中均有相关规定,此规定是比较详细、合理的,可以去查阅。

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